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競價排名服務中的網絡關鍵詞審查義務研究

瀏覽:/ 2014-11-27

 【英文標題】Study on the Obligation of Examining Web Keywords in Paid-ranking Services

  【作者簡介】宋亞輝,法學博士,東南大學法學院講師。

  【內容提要】競價排名服務作為新興的商業推廣模式,它的出現給現行法帶來了不少挑戰。當網絡客戶申請參與競價排名的網絡關鍵詞侵犯第三人的知識產權時,搜索引擎服務商為其提供技術支持的行為是否構成間接侵權?這是司法過程中爭議的一個焦點。競價排名的法律性質是解決該爭點的先決性問題。對此,現行法雖無明文規定,但法官的實踐智慧促成了相對統一的裁判規則,即服務商對網絡關鍵詞負主動審查義務。該裁判規則隱含著經濟理性,它能夠充分利用搜索引擎服務商的信息優勢和“私人監控”優勢來制約“搭便車”行為,并能夠以事半功倍的效果來保護知識產權,還能對競價排名市場產生規范效應。

  【關 鍵 詞】競價排名/網絡關鍵詞/審查義務/商業廣告

  引言:問題的提出

  網絡關鍵詞競價排名服務(以下簡稱“競價排名”)作為新興的商業推廣模式,其含義是指:搜索引擎服務商(以下簡稱“服務商”)向客戶提供的以網絡關鍵詞付費高低為標準,對購買同一關鍵詞的網站鏈接,在網民的搜索結果中進行先后排序的一種網絡營銷模式。競價排名的出現,對現行法提出了不少挑戰,其中,本文關注的問題是:客戶申請參與競價排名的網絡關鍵詞,如果涉嫌侵犯第三人的商標、字號、企業名稱、域名等專有權利時,服務商為其提供技術支持的行為是否構成間接侵權?此類案件在國內外的司法實踐中常見,①但中國、美國和歐盟各國對此問題均無明確規定,法院的實際做法也存在較大差異。②

  在我國,由上海法院判決的一起典型案例,引發了學術界的爭論。在“上海大眾搬場物流有限公司訴百度公司案”中,原告是“大眾”文字注冊商標的權利人,該商標的核定服務項目為第39類(使用范圍包括出租車運輸和旅客運送等)。然而,原告在2007年4月發現,在百度公司網站(www.baidu.com)的搜索引擎欄目輸入“大眾搬場”和“大眾搬場物流有限公司”關鍵詞進行搜索時,在搜索結果的競價排名列表中顯示了大量假冒原告的網頁鏈接,并借此推廣與原告相競爭的搬家物流業務。原告據此認為,百度公司在其競價排名服務中擅自使用了原告的“大眾”商標,涉嫌發布虛假廣告并構成商標侵權。被告百度公司認為,百度的競價排名服務本質上是為第三方網站提供搜索技術服務,作為搜索引擎服務商,百度公司無法控制參與競價排名的網絡關鍵詞,更難以限制網絡關鍵詞所鏈接的網站內容,因而不構成商標侵權。③

  本案爭議的焦點為:服務商的行為是否構成間接侵權?從侵權法基本原理來看,判斷服務商是否構成間接侵權,取決于服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞是否負注意義務或審查義務(區別于關鍵詞鏈接所指向的網頁內容的審查義務)。如果服務商對申請參與競價排名的網絡關鍵詞負審查義務,則不履行該義務的行為可能構成間接侵權;反之,如果服務商對網絡關鍵詞不負審查義務,則服務商除非明知有侵權發生,否則將不會構成間接侵權。由此,問題的癥結轉化為:搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞是否負審查義務?

  一、先決性問題:競價排名的法律性質

  競價排名服務的法律性質,是解決審查義務爭議的先決性問題,因為《廣告法》第27條規定,廣告經營者和廣告發布者對廣告內容負有主動審查義務,對于虛假或違法廣告,不得提供設計、制作、代理和發布服務。據此,如果競價排名的法律性質屬于商業廣告,則依據《廣告法》中的廣告主體制度,搜索引擎服務商扮演的角色應當屬于“廣告發布者”。④作為廣告發布者,搜索引擎服務商對于申請參與競價排名的網絡關鍵詞當然負有主動審查義務,若不履行該義務導致第三人侵權,則服務商的行為可能構成間接侵權;⑤反之,如果競價排名服務不屬于商業廣告,則依據《信息網絡傳播權保護條例》第23條和《侵權責任法》第36條第2款的規定,搜索引擎服務商所負義務僅限于接到侵權通知后的刪除或斷開鏈接義務。從這個意義上說,要解決競價排名服務中的關鍵詞審查義務問題,必須首先澄清競價排名服務的法律性質。為此,筆者梳理了相關司法判決書,發現司法實踐中存在如下三種觀點:

  第一,認為競價排名服務不屬于商業廣告。例如,在“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客軟件技術有限公司案”(簡稱“沃力森案”)中,法官判決認定:“競價排名服務系百度公司基于搜索引擎技術推出的一種網絡推廣服務,市場經營者在百度網站的競價排名欄目注冊賬號后,通過自行選定關聯到其網站的關鍵詞、自行撰寫簡要概括其網站網頁內容的推廣信息作為鏈接標題以及自行設定點擊價格,來達到影響搜索關鍵詞與該網站網頁的相關度之目的,從而使其網頁在搜索結果中排序。競價排名服務在本質上仍屬于信息檢索技術服務,并非《廣告法》所規范的廣告服務。”⑥

  第二,認為競價排名服務屬于商業廣告。例如,在“臺山港益電器有限公司訴北京谷翔信息技術有限公司案”(簡稱“綠島風案”)中,法院認定:“谷翔公司提供的業務實質上是提供連線服務的網絡提供者,其提供的‘Google AdWords’(譯為‘關鍵詞廣告’)服務正是向企業提供關鍵詞廣告的,作用就在于使互聯網使用者可以方便地找到訂購該服務的企業或商家的網站鏈接,讓更多的用戶關注到這些企業的信息。其行為雖然有別于以往傳統形式的廣告行為,但是其實質上仍然是一種通過特定媒介‘廣而告之’的廣告行為。”⑦

  第三,不對競價排名服務的法律性質做出認定,僅指出競價排名服務的特殊性所在,并在此基礎上對“審查義務”問題直接做出判斷。例如,在“北京史三八醫療美容醫院訴百度在線網絡技術有限公司案”(簡稱“史三八案”)中,法院在判決書中認定:“盡管競價排名服務從技術上講是搜索服務,但競價排名服務作為一種互聯網增值服務,能直接為經營者帶來商業利益,同時也已經在搜索結果中加入了人工干預因素,因此這種服務不能完全等同于自然搜索。……百度公司對競價排名服務中的網絡關鍵詞負有審查義務。”⑧

  從上述判決書來看,關于競價排名是否屬于商業廣告這一先決性問題,實務中的爭議較大,究其原因,乃在于新技術革命對傳統法律制度產生的影響,“互聯網技術的變革,使社會現實出現了立法者所無法預見的情勢,導致社會關系的范圍大于法律所能調整的范圍,使得一部分社會關系游離于法律的調控范圍之外,從而產生了法律的滯后性。”⑨例如,1995年實施的《廣告法》第2條規定:“本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”該條文對商業廣告的定義包括如下要素:廣告費用、媒介和商業目的。可見,現行法對商業廣告的定義較為寬泛,理論上可以涵蓋競價排名服務。但問題是,囿于立法時中國特殊的新聞傳播體制,上述定義中所指的廣告“媒介”或廣告發布者,主要指報刊、電臺、電視臺和出版社,《廣告法》要求廣告發布者對廣告內容負有審查義務的規定,也主要針對上述四大媒體而設計。⑩

  然而,隨著網絡媒介、手機媒介、車載媒介、人體媒介的出現,廣告發布形式也發生了革命性的變化,任何人都可以在網上開辦一個屬于自己的“媒體”(如個人微博),因而現行《廣告法》關于廣告發布者的限制也失去意義,本文研究的競價排名即屬此類。由此觀之,在競價排名服務是否屬于商業廣告的問題上,現行《廣告法》存在著立法漏洞,立法者對此也沒有及時做出回應,從而導致爭議頻發。面對這一情況,謹慎而保守的法官為降低“錯判”風險,在案件審理中往往不敢貿然對競價排名服務進行定性,更多的法官傾向于回避爭點,徑行對間接侵權問題進行判斷(例如上述第三種觀點)。

  從比較法來看,美國聯邦貿易委員會(FTC)在遇到同類問題時,曾專門啟動調查程序,并以公開警告信的方式明確認定競價排名服務屬于商業廣告,要求服務商必須遵循《聯邦貿易委員會法案》的披露要求,(11)在提供競價排名服務時,“必須把具有廣告性質的競價排名結果與自然搜索結果區分開,并注明前者屬于商業廣告。”(12)此外,美國最大的搜索引擎服務商——Google公司,也把競價排名服務直接命名為Google AdWords,而且,谷歌公司還特別向客戶聲明,購買這種服務必須遵守FTC的相關規定。在司法實踐中,美國聯邦第三巡回上訴法院曾在判決中詳細論述了商業性言論(主要指商業廣告)的認定標準。法官認為:“判定某一言論是否屬于商業性的,應當考慮三個要素:該言論是否具有廣告性;該言論是否指向具體的產品或服務;發言者是否出于經濟動機而發言。”(13)法官在這里提出的判斷標準揭示了商業廣告的三個必備要素:(1)廣而告之的“廣告性”;(2)追求商業目的;(3)指向特定的產品、服務或品牌。這應當成為認定商業廣告的三個必備條件。至于我國《廣告法》第2條規定的廣告“費用”和“媒介”這些要素,在商業廣告的認定中無關緊要,換句話說,商業廣告通過什么媒介發布、有沒有付費以及通過什么方式付費都不重要。對此,國家工商總局曾在如何認定醫療廣告的“答復”中也使用了類似的判斷標準。(14)因而筆者認為,在法無明文規定的情況下,實踐中可以參照上述標準來判定商業廣告。

  依據理論上的商業廣告判定標準,搜索引擎服務商所提供的競價排名服務應當屬于商業廣告,主要理由如下:

  (1)競價排名具有明顯的“廣而告之”功能,經營者之所以愿意付費參與競價排名,其看重的正是競價排名在廣大網民當中所具有的廣告功能;而且,從中國目前兩個最大的搜索引擎服務商——百度和谷歌的實際做法來看,也可以證實這一點。其中,百度公司在其競價排名的搜索結果旁標注有“推廣鏈接”;與此類似,谷歌公司在其競價排名的搜索結果旁標注“贊助商鏈接”。這些標注實質上表明了競價排名服務的廣告功能。

  (2)競價排名具有顯著的商業目的。不管是百度還是谷歌公司,它們為其客戶提供的競價排名服務,主要目的都是幫助客戶進行商業推廣。實際上,谷歌公司還按照FTC的要求,將其競價排名服務命名為“關鍵詞廣告”,在中國也同樣如此。相比之下,百度公司雖然沒有將競價排名服務命名為“關鍵詞廣告”,但在實踐中,百度公司所稱的“推廣鏈接”中的“推廣”也主要指商業推廣。

  (3)參與競價排名的網絡關鍵詞鏈接基本都指向特定的產品、服務或品牌。例如在“大眾搬場案”、“沃力森案”、“綠島風案”和“史三八案”中,申請參與競價排名的網站鏈接分別指向搬家服務、軟件產品、家用電器和美容服務,并且指向特定的生產者和服務提供者。因此,搜索引擎服務商為其客戶提供的競價排名服務應當屬于商業廣告。事實上,谷歌公司不僅將其競價排名服務命名為“關鍵詞廣告”,而且自從“綠島風案”之后,谷歌公司也自認“贊助商鏈接即為收費廣告”,法院對此也予以確認;在后來以谷歌公司為被告的同類案件中,法官也基本認定谷歌公司提供的競價排名服務屬于商業廣告。(15)據此本文認為,競價排名服務應當屬于商業廣告性質;依據《廣告法》關于“廣告發布者”的界定,搜索引擎服務商扮演的角色應當為廣告發布者。既然是廣告發布者,服務商對競價排名廣告的內容當然負有主動審查義務,若不履行審查義務導致侵權發生,則服務商的行為將構成間接侵權。但奇怪的是,在比較法上,美國雖然認定競價排名屬于商業廣告,但關于服務商是否負審查義務,美國的司法實踐遠未達成一致意見。(16)相比之下,中國司法實踐中對該問題已經形成了相對一致的看法。

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